La sustracción internacional de menores (III): evolución histórica y regulación en nuestro país

Paralelamente a que el Consejo de Europa tomara la decisión de iniciar los trabajos que llevarían a la elaboración de los Convenios de LUXEMBURGO y de LA HAYA, ambos de 1.980, en ESPAÑA, se promulgó el Código Penal de 1.973, en el cual se incluía un artículo relativo a la sustracción de menores:

Así, el artículo 484, del Código Penal de 1.973, establecía lo siguiente:

“La sustracción de un menor de siete años será castigada con la pena de presidio mayor.”

Desafortunadamente el precepto estaba incompleto, al dejar como hechos atípicos, las sustracciones de mayores de 7 años.

Con independencia de ese error – a mi entender –, de nuestro Legislador, la aplicación del Código Penal se veía circunscrita a la sustracción de menores interna, donde podía aplicarse – normalmente – la letra del Código Penal.

En cambio, si el menor era trasladado fuera de ESPAÑA, las cosas se complicaban.

La única vía era solicitar la extradición del secuestrador por vía de Convenios de extradición, con las dificultades burocráticas y temporales que ello llevaba aparejado. El verdadero problema llegaba, sin embargo, cuando no existían dichos Convenios de extradición o cuando dicha conducta no era constitutiva de delito en el país donde se trasladara al menor[1].

La solución hubiera sido entonces acudir a Convenios internacionales en materia de sustracción de menores. Desafortunadamente, como hemos visto en artículos anteriores, deberían pasar aún algunos años para que esa solución pudiera ser tomada en consideración.

A nivel interno, el cambio del Código Penal podría haber dado un paso más en la protección jurídica de los menores en casos de sustracción. Sin embargo, el Código Penal de 1.995 no solo no avanzó en la misma, sino que dio un paso atrás al suprimir el antiguo artículo 484, del Código anterior.

Así las cosas las sustracciones de menores podían intentar encajarse en un delito de desobediencia, en el caso de haber una resolución judicial que concediere la custodia del menor, o bien como una simple falta contra los intereses familiares. Salta a la vista que dicha regulación era, con mucho, insuficiente.

Pese a resultar palmaria la ineptitud del Código Penal en este punto, no se modificó el mismo hasta la Ley Orgánica 9/2.002, de 10 de Diciembre, la cual añadió el artículo 225 bis, donde sí se recogía la sustracción de menores como un delito.

El mencionado artículo establecía lo siguiente:

“1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. 2.A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

(…)”

El avance, ahora sí, respecto de la legislación estatal anterior es notorio, al ampliarse la edad del sujeto pasivo del menor de los 7 a los 18 años y definirse qué se considera sustracción.

No obstante, la problemática de aplicación de la norma punitiva, de la que ya adolecía, tal y como hemos comentado en las lineas precedentes, el Código Penal de 1.973, subsiste en el actual y, si se ha avanzado algo, ha sido únicamente porque el paso del tiempo y la aparición de los Convenios internacionales de LA HAYA y LUXEMBURGO han permitido que para los supuestos en los que antes el asunto quedaba bloqueado por no existir Convenio de extradición, ahora aún queda la vía de acudir a los Convenios Internacionales.

Tiene su importancia que la mentada Ley Orgánica 9/2.002, de 10 de Diciembre no sólo prevé el tema de la sustracción a nivel penal, sino que también establece previsiones de carácter civil, al adicionar un párrafo nuevo al antiguo artículo 103.1º, del Código Civil y dar una nueva redacción al artículo 158.3.

Con la nueva redacción del Código Civil se otorga una protección de carácter preventivo, en situaciones conflictivas o de riesgo potencial manifiesto, de cara a poner trabajas a un posible traslado ilícito del menor.

Entre las medidas que se toman – dejándose abierta la posibilidad para que la Autoridad Judicial adopte otras distintas en caso de estimarlo conveniente –, encontramos la exigencia de solicitar una autorización judicial para que el menor pueda salir de ESPAÑA; prohibir que se le expida pasaporte o se le retire el mismo en caso de tenerlo y la obligación de someter a autorización judicial el cambio de domicilio del menor.

La Legislación que he analizado a lo largo de esta evolución histórica es un breve resumen de la legislación de aplicación en ESPAÑA, tanto a nivel interno cuando la sustracción se realiza en nuestro país manteniéndose secuestrador y menor dentro del país, como cuando esa sustracción adquiere tintes de carácter internacional.

Ambas legislaciones se entrelazan entre sí para tratar de dar la máxima cobertura y protección a los menores.

Tras esta breve mirada general a la historia, en los próximos artículos pasaremos a analizar cómo operan los tres Convenios Internacionales vigentes y ratificados por ESPAÑA, esto es, los de LA HAYA, LUXEMBURGO y MARRUECOS.

Joan Fenosa

29.139 ICAB

[1] Existen numerosos países en los cuales la sustracción de menores está tipificada como delito. Así sucede, en la actualidad, con la totalidad de los países europeos u otros como Estados Unidos, Canadá, Israel, Australia, Suecia y Noruega, por citar algunos. No obstante, la totalidad de los países islámicos no consideraban delictiva tal actuación, sin que hayan evolucionado demasiado, al respecto, con los años transcurridos, de modo que, aún a día de hoy, dichas conductas continúan disfrutando de impunidad.