La sustracción internacional de menores (IV): marco legal aplicable: especial referencia al Convenio Internacional de Luxemburgo
El Convenio plurilateral de LUXEMBURGO, de 20 de Mayo de 1.980, sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia es uno de los tres convenios internacionales firmados por ESPAÑA en relación a la sustracción internacional de menores y, según mi entender, el segundo en importancia, al menos desde un punto de vista de paises firmantes.
El objetivo de este Convenio, ratificado por ESPAÑA[1] el 1 de Mayo de 1.984[2], es coincidente, en parte, con el Convenio de LA HAYA, ya que por un lado también establece los mecanismos adecuados para que la restitución del menor ilícitamente sustráido sea lo más rápida posible, radicando la diferencia en que, en este caso, ese traslado ilícito se ha producido con la vulneración de una resolución judicial que establecía el derecho de custodia de uno de los padres.
El mecanismo de funcionamiento del Convenio provoca que deban cumplirse una serie de requisitos necesarios para poder aplicarlo.
Así, pues, dichos requisitos son los siguientes:
1º.- Es requisito INDISPENSABLE (principal diferencia con el Convenio de LA HAYA), la existencia de una resolución judicial por la cual se concede a uno de los padres el derecho de custodia del menor.
2º.- Que el menor sea trasladado a un país distinto del de su residencia habitual o sea retenido a la fuerza en el mismo.
El quid de la cuestión en este apartado es definir en qué consiste la residencia habitual del menor, estando comúnmente aceptado que por residencia habitual se entenderá el lugar en el que, con carácter estable, desarrolla su vida el menor, en un sentido amplio.
Por otro lado, y por lo que al funcionamiento del Convenio se refiere, debe señalarse que se establece un régimen específico de exequátur de cara a dar efectividad y reconocimiento internacional a las decisiones judiciales relativas a la custodia de los menores.
El paso lógico y relacionado con los objetivos del Convenio era la creación de un medio ágil a través del cual pudieran reconocerse las decisiones judiciales tomadas por los Estados contratantes.
Pese a ello no se establece una regulación internacional para la homologación de ese tipo de resoluciones judiciales sino que se limita a dar indicaciones de carácter genérico de cara a evitar, en lo posible, el exceso de burocratización y lentidud que la misma lleva aparejada.
De ahí que el propio artículo 14, del Convenio recoja que “cuidará a tal efecto que la petición de exequátur pueda efectuarse a través de un simple instancia”.
En el orden funcional se establecen también mecanismos más sencillos para que la Autoridad Central pueda, en ocasiones, tomara las medidas adecuadas para propiciar la restitución que se pretende.
Como se ha dicho antes, el Convenio de LUXEMBURGO pretende que se proceda a la restitución del menor de la forma más rápida – y, por ende, menos traumática – para el mismo.
Esa es la base por la que se le otorgan atribuciones a la Autoridad Central del Estadoen el que se encuentre retenido el menor, para que sea restituido inmediatamente sin necesidad de entablar un proceso judicial para homologar la Sentencia que otorga la custodia al solicitante.
Evidentemente, esto no será siempre así sino que será necesario que se cumplan ciertas situaciones que, a continuación, vamos a detallar:
La primera de ellas es la siguiente:
“Cuando en el momento de entablar el procedimiento en el Estado donde se dictó la resolución correspondiente, o en fecha del traslado sin derecho, si éste se produjo con anterioridad, el menor y sus padres no tengan más nacionalidad que la de dicho Estado y el menor tenga su residencia habitual en territorio de otro Estado[3].”
Vemos, pues, que es necesario que los padres y el menor sean nacionales del Estado que otorga la custodia. No sería aplicable la restitución inmediata prevista en el Convenio en los casos en los que exista doble nacionalidad en alguno de los intervinientes o cuando alguno de ellos sea de nacionalidad distinta.
También es necesario que el menor tenga la residencia habitual en el Estado que otorga la custodia.
Además, estos requisitos deberán cumplirse en el momento de entablar el procedimiento restitutorio, que deberá haber sido iniciado, por otro lado, dentro de los seis meses siguientes a la sustracción del menor[4].
La segunda situación que puede darse es la siguiente:
“Si existiera algún acuerdo – homologado por autoridad competente – entre la persona que tenga la custodia del menor y otra persona, por virtud del cual se conceda a ésta un derecho de visita, y al expirar el período convenido el menor a quien se llevó al extranjero no hubiere sido restituido a la persona que tenía su custodia, se procederá a restablecer el derecho de custodia conforme a los párrafos 1.b) y 2, del presente artículo[5].”
Queda claro, de la lectura literal del artículo, que será necesario para poder proceder a la resitución automática del menor, la existencia de un acuerdo entre los padres en el cual se concediera a uno de ellos el derecho de visita y a otro la guarda del menor; la no devolución del mismo al transcurrir el tiempo en el que el menor debiera estar en compañía del padre no custodio y, la presentación de la pertinente solicitud de restitución en el plazo máximo de 6 meses a contar desde el secuestro del niño.
El procedimiento de restitución inmediata al que acaba de hacerse referencia, y que realmente agiliza mucho la restitución del menor, no era aplicable a ESPAÑA hasta el año 1.995[6], cuando se levantó la Reserva practicada por nuestro país al ratificar el Convenio y que excluía la restitución inmediata a la que nos hemos referido.
Pese a que el procedimiento del artículo 8 del Convenio es muy ágil, también está demasiado encorsetado por los requisitos que se exigen para que sea de aplicar.
De ahí que sea necesario e imprescindible establecer otro método para conseguir la restitución de los menores.
El método elegido es el de la homologación judicial por parte del Estado en el que se encuentra secuestrado el menor, de las resoluciones dictadas por el otro Estado contratante[7] y relativas a la custodia de aquél.
Tras la presentación de la solicitud pueden darse dos cuestiones:
1º.- Que se presente la solicitud ante la Autoridad Central de un Estado donde no se encuentra el menor.
En este caso el Estado deberá enviar la solicitud y la documentación al Estado donde realmente se encuentre el mismo.
2º.- Que se presente la solicitud ante la Autoridad Central de un Estado donde efectivamente se encuentre el menor.
De nuevo aquí se nos pueden plantear dos opciones distintas, según el punto de vista que adopte el Estado en cuestión.
– Si entiende que no se dan las circunstancias previstas en el Convenio podría negarse a intervenir.
El problema es que contra tal decisión no cabe recurso y, por ello, sólo quedaría al solicitante la posibilidad de instar un procedimiento interno de reconocimiento y ejecución de la resolución judicial que le otorgaba la custodia. Sin embargo, en el caso de hacerlo así, ya no se estaría operando en el ámbito del Convenio de LUXEMBURGO, perdiendo las ventajas que el mismo otorga.
– Si entiende que se dan las circunstacias previstas en el Convenio, actuará.
En el caso de ESPAÑA, que es el que nos interesa, actuará a través de la promoción del correspondiente exequátur, a través de lo dispuesto en los artículos 1.901 a 1.910, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Como en todo procedimiento, ambas partes tienen que poder defender su posición y de ahí que se establezca un listado de excepciones oponibles a la solicitud de devolución.
De nuevo debemos distinguir dos supuestos:
1º.- Que la petición se inicie dentro de los seis meses siguientes al secuestro.
Este caso favorece al solicitante de la restitución ya que el secuestrado sólo podrá oponer dos excepciones[8]:
– Que la resolución acordando la custodia a favor del otro progenitor fuera adoptada en rebeldía. No se admite, evidentemente, una rebeldía voluntaria, sino que para poder alegar la misma deberá o no haberse realizado la notificación o haberla realizado de modo incorrecto. También podría hacerse esta alegación cuando el procedimiento se siguió en un lugar distinto al de la residencia habitual del padre demandado; del menor o del que tenía en común el matrimonio.
– Que la resolución que se quiere homologar sea incompatible con una resolución ejecutiva en ESPAÑA, respecto a la custodia del menor. En otras palabras, que ya existiera cosa juzgada basada en una decisión judicial tomada en ESPAÑA antes del secuestro de la menor.
2º.- Que la petición se inicie con posterioridad a los seis meses desde la sustracción del menor.
En este supuesto se pierde la “bonificación” por iniciar la petición con prontitud y se abre un abanico más amplio de excepciones que pueden ser alegadas por el padre demandado.
– Que la resolución sea incompatible con los derechos fundamentales españoles.
Esta excepción es un tema complejo ya que los derechos afectados deberán ser siempre los del ordenamiento jurídico del estado que recibe la solicitud de restitución. En el caso de ESPAÑA debería conjugarse lo dispuesto en nuestra Carta Magna con los Convenios Internacionales pertinentes, interpretando aquélla conforme a éstos.
– Cuando el menor tuviera nacionalidad española y residencia en ESPAÑA y ninguno de dichos vínculos con el otro Estado o bien que tuviera doble nacionalidad y residencia en ESPAÑA.
Esta excepción para reconocer la resolución dictada por órgano judicial extranjero es marcadamente localista y beneficia, sin duda, a las personas que ostentan la nacionalidad española.
– Se puede oponer en este caso, también, la segunda de las causas oponibles cuando la petición se realiza dentro de los seis meses siguientes a la retención o sustracción del menor.
Finalmente el Convenio establece unos supuestos en los que podrá suspenderse el proceso. Ello sin prejuzgar la decisión que se tomará, en el futuro, respecto a la solicitud de homologación de la resolución judicial en la que se haya fundamentado la petición de devolución del menor.
Por no revestir ninguna complicación, vamos a limitarnos a señalar, a continuación y de manera muy breve, dichas causas de suspensión.
Así, podrá suspenderse el procedimiento de homologación, en primer lugar, cuando la resolución judicial que pretende homologarse no es firme en el país de origen.
Difícilmente va a poder pedirse su homologación si no es firme aún en el país que la dicta y siendo susceptible, por ello, de modificación posterior.
Podrá suspenderse, en segundo lugar, si en ESPAÑA hubiera algún procedimiento relativo a la custodia del menor y que se hubiere iniciado con anterioridad al del otro país.
Lógicamente se da esta medida para evitar supuestos de incompatibilidad entre uno y otro pronunciamiento judicial.
Finalmente, como tercera causa de suspensión, encontramos el supuesto de que alguna otra resolución relativa a la custodia fuera objeto de un procedimiento de ejecución o cualquier otro relativo al reconocimiento de la misma.
Nos hallaríamos en este supuesto, por ejemplo, si se diera el caso de que ya se hubiera planteado una solicitud anterior a ésta pero con el mismo objeto.
Joan Fenosa
29.139 ICAB
[1] Son Estados firmantes de este Convenio: Austria, Bélgica, Chipre, República Checa, Dinamarca, ESPAÑA, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Islandia, Irlanda, Italia, Noruega, Liechtenstein, Luxemburgo, Malta, Holanda, Polonia, Portugal, Suecia, Suiza, Turquía, Reino Unido, Estonia, Letonia, Lituania y Eslovaquia.
[2] Publicado en el BOE, el 1 de Septiembre de 1.984.
[3] Artículo 8.1. a), del Convenio de LUXEMBURGO.
[4] Artículo 8.1. b), del Convenio de LUXEMBURGO.
[5] Artículo 8.3, del Convenio de LUXEMBURGO.
[6] En el BOE, de 17 de Octubre de 1.995, se publicó un Anuncio de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores, retirando la Reserva efectuada por ESPAÑA en relación a los supuestos de restitución inmediata previstos en el artículo 8, del Convenio de LUXEMBURGO, con efectos desde el 28 de Julio de 1.995.
[7] Como sucede en todo tipo de convenios internacionales, éstos sólo son aplicables a los Estados que lo ratifican. En el caso que nos ocupa, no sería, pués, aplicable, lógicamente, cuando el Estado secuestrador o el que dicta la resolución acordando la custodia no ha ratificado el Convenio. En este caso deberíamos acudir a otros convenios de homologación o reconocimiento de resoluciones judiciales, plurilaterales o bilaterales, entre esos países. Si tampoco existieran éstos debería actuarse por vía de reprocidad y, finalmente, por el derecho interno de cada uno de ellos.
[8] Recogidas, ambas, en el artículo 9, del Convenio de LUXEMBURGO.